45 anos da Lei das SA: entre a proteção aos investidores e a autonomia da maioria
A quase cinquentenária Lei nº 6.404 de 1976, mais conhecida como Lei das Sociedades Anônimas, destina-se a regular o funcionamento das companhias e os conflitos inerentes à dinâmica intra-societária, em especial envolvendo os acionistas controladores e minoritários.
Uma vez titular de participação societária, o acionista adquire direitos próprios dessa posição jurídica, dentre os quais a Lei das S.A. definiu os chamados direitos essenciais dos acionistas no 109:
(i) a participação nos lucros sociais
(ii) a participação no acervo da companhia em caso de liquidação
(iii) a fiscalização da gestão dos negócios sociais
(iv) a preferência para a subscrição de ações
(v) o direito de retirada em determinados casos
A principal característica dos direitos essenciais é que nem o estatuto social, nem a assembleia geral podem privá-los dos acionistas. São, portanto, espécies de cláusulas pétreas da disciplina societária, tal como o são os direitos fundamentais para a disciplina constitucional.
Como não podem ser afastados por nenhum ato de vontade, os direitos essenciais relativizam o princípio majoritário, naturalmente exercido pelo acionista controlador, de modo tal que fixa os limites das posições da maioria e dos minoritários.
O núcleo duro da disciplina societária ainda inclui, além dos direitos essenciais dos acionistas, regras que disciplinam a estrutura orgânica da sociedade (Assembleia, Conselho de Administração e Conselho Fiscal), a eleição de administradores, os mecanismos de monitoramento, entre outras.
Ao contrário dos tipos societários disciplinados pelo Código Civil e baseados em regras dispositivas (podem ser alteradas por cláusulas contratuais), a Lei das S.A. limita, de maneira cogente, a decisão dos fundadores e acionistas na organização da sociedade.
Assim ocorre pela natureza e vocação das sociedades anônimas para a mobilização da poupança popular por meio do mercado de capitais, cabendo à Lei das S.A. duas dispôr um “contrato padrão” que reduz os custos de negociação caso a caso das cláusulas estatutárias, mitigando a incerteza dos investidores em relação ao regime individual de cada uma das sociedades.
Dentre as cláusulas desse “contrato padrão”, como vimos, estão os direitos essenciais que ofertam um regime de tutela dos investidores, do qual depende a jurídica e o consequente estímulo à formação da poupança de longo prazo nas companhias brasileiras.
O número limitado de direitos essenciais, em especial quando comparado ao modelo constitucional dos direitos fundamentais no qual se inspira, resulta ao menos de duas razões.
A primeira é que os excessos da maioria são a exceção, e não a regra. O acionista controlador, em virtude da magnitude dos investimentos realizados na companhia, tem interesse na maximização do valor da companhia e, para tanto, depende do respeito aos minoritários para a atração de novos investidores.
A segunda razão é que os interesses individuais e o interesse social são equilibrados para que as sociedades anônimas cumpram o fim lucrativo (art. 2º) para a qual foram criadas.
Nas leis societárias, a estrutura interna da companhia é hierarquizada e a assembleia é o órgão supremo. Além disso, tratando-se da lei brasileira em específico, papel do controlador é ressaltado quando o art. 116 determina que lhe cabe “dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia” e “fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social”.
O ilustre Fabio Konder Comparato comenta que “poderia, sem dúvida, o legislador manter essas prerrogativas funcionais diluídas no corpo acionário, tal como ocorria no passado. Preferiu, no entanto, desde a Lei no 6.404/76, localizá-las na figura do controlador.”
José Luiz Bulhões Pedreira, autor do anteprojeto da Lei das S.A, explica a opção legislativa da seguinte maneira:
“A Lei 6.404/76 foi elaborada e promulgada quando todas as companhias abertas existentes no Brasil — com exceção de duas (a Brahma e as Lojas Americanas) — estavam sob controle de um acionista ou grupo de acionistas. (…) A lei brasileira foi elaborada para regular esta realidade, e somente pode ser corretamente interpretada com o reconhecimento das peculiaridades do modelo que resulta dos seus dispositivos, e não por referência a um tipo de companhia que não existe no Brasil.”
Ainda que sofisticada e flexível suficiente para regular sociedades com ou sem controle, a Lei das S.A., por definição, prezou pela estrutura hierarquizada e ancorada no controlador como princípio de organização das companhias.
Para torná-la eficaz, a lei cuidou de preservar a autonomia e a plasticidade das ações do controlador, evitando sobrecarregá-las com limites a partir dos quais os subordinados não estariam submetidos às suas ordens de comando. Se assim não fosse, a incapacidade da maioria de regular o conteúdo das decisões empresariais prejudicando a eficiência da companhia, ao menos do modelo da companhia imaginado pela Lei das S.A..
Ao analisar os custos que normas cogentes implicam às decisões do controlador, pode-se tomar como exemplo alguns dos direitos essenciais do art. 109:
- O direito à participação nos lucros concorre com os planos de reinvestimento dos lucros da companhia na própria companhia
- O direito de preferência reduz as possibilidades das ações a novos investidores, além de retardar o processo de capitalização das companhias
- O direito de retirada dificulta a alteração das bases da companhia que, por vezes, requer a alteração dessas bases para assegurar a sustentabilidade de longo prazo
Vale a pena a manutenção desses direitos cogentes e de ordem pública?
Por um lado, a resposta da Lei das S.A. é que sim, já que esses mesmos direitos cumprem funções importantes ao sinalizar aos investidores que (i) seus dividendos obrigatórios estarão protegidos (direito a participação nos lucros); (ii) não haverá diluição injustificada de sua posição acionárias (direito de preferência); (iii) não serão obrigados a permanecerem numa empresa que tenha sofrido alterações substanciais (direito de retirada).
Como reconheceu o presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Marcelo Barbosa, “sem um regime adequado de tutela dos investidores, estes não estarão dispostos a aplicar seus recursos poupados em investimentos de longo prazo por meio dos instrumentos típicos do mercado de valores mobiliários, ou, pelo menos, não a um custo que viabilize tais transações.”
Por outro lado, em relação a outros direitos não incluídos no art. 109, a Lei da S.A. estabelece que cada sociedade deve estruturar o regime individual de direitos que melhor lhe cabe, facultando as soluções privadas que sejam mais eficientes e atrativas para dada companhia, em especial relativo ao direito de voto.
A Lei das S.A. partiu do princípio de que os acionistas são, a grosso modo, de dois tipos: (i) os empreendedores que exploram a atividade econômica (ii) os investidores que empregam os seus recursos em trocar de retornos financeiros. Outra vez nas palavras de Fábio Konder Comparato:
“As primitivas companhias coloniais apresentavam, todas, a mesma diferenciação no seu corpo de acionistas. Desde sempre, na grande empresa, a par de uma minoria de empresários, que detém efetivamente o poder de comando e o exerce, seja pessoalmente, seja por intermédio de preposto de confiança, formou-se uma maioria de aplicadores de capitais, quer com o objetivo de poupança, quer com intuito especulativo.”
Por isso, é compreensível que o direito de voto não esteja incluído dentre os direitos essenciais do art. 109. Em lugar da pulverização do controle pela emissão de ações com voto, a Lei das S.A. autoriza a emissão de ações preferenciais (sem direito a voto), de maneira que a função empresarial, ao incluir milhares de novos acionistas, não implica necessariamente o desaparecimento do poder de controle nos casos em que os acionistas fundadores, bem como os novos acionistas, optem pela preservação da visão dos controles sobre os negócios
Nesse sentido, a Lei das S.A. preservou a autonomia dos estatutos em relação à alocação entre direitos políticos e econômicos, em especial para permitir que o controlador mantenha sua posição de domínio ao emitir ações para suprir as necessidade de capital. Caso contrário, ou a sociedade seria desestimulada a recorrer a capitalização, já que ameaçaria o comando; ou cogitaria outras formas menos eficientes de financiamento.
Para tais casos em que não há limites obrigatórios a maioria, a Lei das S.A. criou um regime próprio de responsabilidade do acionista controlador, tal como encontramos nos artigos 117 e 246. O acionista controlador é subordinado a um regime especial de deveres e responsabilidades, inclusive mais rigorosos do que os prescritos aos administradores, para reprimir eventuais abusos sem, a priori, limitar a sua atuação pela definição de regras cogentes.
Só assim a Lei das S.A. construiu um arcabouçou equilibrado que, de maneira simultânea, protege os investidores e impulsiona o desenvolvimento de longo prazo das companhias brasileiras.
