Independência e representatividade nos Conselhos de Administração
A Lei nº 14.195/2021, mais conhecida como ‘Lei do Ambiente de Negócios’, alterou a Lei das S.A. a ponto de representar a terceira maior reforma da lei societária em seus quase 50 anos de existência, atrás apenas das reformas das Leis nº 9.457/1997 e nº 10.303/2001.
Dentre as alterações, a lei recente adicionou a previsão obrigatória de membros independentes no conselho de administração das companhias abertas.
“Art. 140 (…) § 2º Na composição do conselho de administração das companhias abertas, é obrigatória a participação de conselheiros independentes, nos termos e nos prazos definidos pela Comissão de Valores Mobiliários”.
Por um lado, a alteração deve ser interpretada em consequência do interesse do governo federal, autor da Medida Provisória nº 1.040 que resultaria na lei, em melhorar a pontuação do Brasil no conhecido ranking do Doing Business, para o qual conta ponto a existência de previsão legal sobre membros independentes no conselho de administração das companhias, além de vários outros aspectos contemplados pela Lei nº 14.195.
Por outro lado, uma leitura panorâmica pode ir além e interpretar o dispositivo como resultado da evolução do mercado brasileiro, em termos de governança corporativa, desde a década de 90.
As privatizações da era Collor e FHC elevaram a participação de investidores institucionais e do capital estrangeiro no mercado de capitais brasileiro, sendo esses os autores das primeiras demandas pela presença de membros independentes no conselho de administração das companhias investidas.
Em 1995, foi criado o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), principal responsável pela divulgação de manuais e recomendações de boas práticas de governança corporativa no país.
A criação dos segmentos especiais de listagem pela Bovespa em 2001 representou um divisor de águas no âmbito da governança corporativa das companhias nacionais. Nisso, destaca-se que os regulamentos do Novo Mercado e do Nível 2 estabeleceram, desde o início, normas referentes a presença obrigatória de membros independentes nos Conselhos.
Assim, surgida inicialmente como uma boa prática corporativa, a previsão de conselheiros independentes acabou incorporada em norma legal pela Lei nº 14.195/2022.
Como a regra já era previstas nos segmentos de listagem avançados da B3, o efeito prático da norma legal, além da pontuação no Doing Business caso o ranking venha a ser publicado novamente, é que as companhias abertas do Nível 1 e do Bovespa Mais passam a ter número mínimo de conselheiros independentes.
O papel dos conselheiros independentes
É certo que as pesquisas empíricas que analisam a relação entre a participação de conselheiros independentes e o desempenho econômico das companhias não apresentam resultados conclusivos (ver, por exemplo, The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance de Sanjai Bhagat e Bernard S. Black).
Não é menos certo que o mercado, por sua vez, avalia positivamente a participação de membros independentes no conselho de administração, tal como refletido na elevação do valor de mercado das companhias que adotaram o sistema ao redor do mundo (ver The dominant shareholders, corporate boards and corporate valer: a cross-country analysis de Jay Dahya, Orlin Dimitrov e John J. McConnel).
Sendo uma prática consolidada na legislação e na dinâmica corporativa dos mais diversos países, é importante notar que o papel do conselheiro independente muda de acordo com a característica do mercado em que está inserido.
Nos Estados Unidos e Inglaterra, ambos países caracterizados pela dispersão acionária, a função dos conselheiros independentes se traduz em monitorar os demais conselheiros que exercem o ‘controle gerencial’ das companhias, atuando como intermediário entre esses e os acionistas dispersos.
Onde o capital é concentrado, como no mercado brasileiro e europeu, o controlador detém meios para monitorar a atuação dos administradores, enquanto os conselheiros independentes exercem o papel de intermediários na relação entre o controlador e os acionistas minoritários. A função dos conselheiros independentes em tal modelo está atrelada a mitigação do risco de que o órgão sirva aos interesses pessoais do controlador em detrimento dos interesses da companhia.
Os conselheiros independentes atuam, em primeiro lugar, pela participação nas deliberações sociais da companhia. Muito embora não disponham de votos suficientes para formar maioria, eles contribuem para a qualidade das discussões com pontos de vista inusitados e, sobretudo, independentes do interesse do controlador.
Para além do papel dialético nas discussões, a participação dos conselheiros independentes almeja solucionar a assimetria informacional persistente no interior das companhias. Esses conselheiros se valem da posição privilegiada no interior da companhia para consumar o ‘direito à fiscalização’ que, embora incluído dentre os ‘direitos essenciais dos acionistas’ (art. 109, III) , não é aplicado em sua plenitude pela dificuldade dos minoritários acessarem informações sensíveis, das quais dependem a identificação de conflitos de interesse e de abusos de poder.
A caracterização dos conselheiros independentes
O dispositivo da Lei das S.A. sobre conselheiros independentes, tal como adicionado pela Lei nº 14.195/2021, estabeleceu que os termos e prazos da seriam definidos pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Atualmente está em curso a Audiência Pública SDM 09/21, com prazo para manifestação encerrando em 18/02, por meio da qual a CVM pretende estabelecer as regras sobre a participação dos membros independentes no conselho de dministração.
A proposta da CVM se baseia amplamente no regulamento do Novo Mercado, seja quanto a definição de ‘independência’ dos conselheiros, seja quanto o número de membros independentes. A justificativa da CVM é “propiciar uma harmonização de conceitos e regras, prevenindo dúvidas jurídicas e mitigando esforços de adaptação necessários”.
A despeito do louvável esforço do regulador em garantir coerência e previsibilidade, esta seria uma boa oportunidade para superar as limitações do regulamento do Novo Mercado.
A última revisão no regulamento, ocorrida em 2017, aprimorou a caracterização do conselheiro como independente, em especial pela inclusão da vinculação a acordo de acionistas na lista de situações que afastam a caracterização do conselheiro como “independente”. Para além disso, no entanto, outras alterações seriam necessárias que os conselheiros estivessem à altura da esperada ‘independência’.
Segundo a análise de Thiago José da Silva e André Antunes Soares de Camargo (em Conselheiros Independentes — Status e Proposições), o regulamento do Novo Mercado é deficiente pelas seguintes razões:
- Não atribui ao conselheiro independente funções distintas em relação aos demais conselheiros;
- Não exige um prazo máximo para sua permanência no cargo; e
- Não garante qualquer tipo de tratamento diferenciado à sua destituição pelo acionista controlador reunido em assembleia geral.
De modo resumido, os autores defendem que as regras vigentes no Novo Mercado não conferem meios suficientes para impedir, mas tão somente mitigar, a submissão dos conselheiros independentes ao respectivo controlador.
Cabe ainda levar em conta a observação de Calixto Salomão Filho, para quem estamos diante da “marcha para a formação de um círculo profissional de “conselheiros independentes, ou seja, pessoas que se dedicam a fazê-lo como profissão”. Nesse caso, concluir o professor, “a possibilidade de crítica tende a ser ainda menor, pois dependem do “mercado” (de conselhos) e da aceitação por seus potenciais empregadores (os controladores das empresas) para a continuidade de sua profissão”.
Sendo assim, interpreto que o conselheiro independente está permanentemente sob uma dupla ameaça: por um lado, a ameaça objetiva de ser demitido ad nutum pelo controlador; e, por outro, a ameaça subjetiva de perda reputacional em caso de atritos com o controlador.
Em tal situação, é difícil imaginar que os conselheiros, embora “independentes”, não se sintam intimidados ao votar em desacordo com o interesse do controlador.
Retomando as palavras de José Alexandre Tavares Guerreiro no célebre Sociologia do Poder na Sociedade Anônima:
“Juridicamente, os administradores sociais são, pois, independentes. Trata-se, porém, de independência não garantida, tal como a dos magistrados sob o império do Ato Institucional 5, de 1968, pois que sua demissibilidade ad nutum pelo acionista controlador (que domina a Assembleia Geral, a qual por sua vez domina o Conselho de Administração) se coloca como um fator de coerção potencial que, do ponto de vista sociológico, anula, de fato, a vocação dos administradores para a persecução do interesse da sociedade, do bem público e da função social da empresa”.
Os conselheiros eleitos pelos minoritários
Uma vez constatada a limitação do regime de conselheiros independentes, é forçoso analisar outros instrumentos da lei societária que servem a propósito semelhante.
A Lei das S.A., desde sua redação original e conforme alterada pela Lei 10.303/2001, dispõe de mecanismos específicos para a eleição de conselheiros pelos acionistas minoritários visando assegurar “a representação das minorias no órgão deliberativo da administração”, como expuseram os autores Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira na Exposição de Motivos da lei.
Sendo o órgão colegiado da administração, o conselho de administração pode ser entendido como uma “mini-assembléia” dentro da qual os minoritários devem ter a faculdade de eleger uma quantidade de conselheiros proporcional, em alguma medida, a sua participação no capital social.
Aqui, está em questão não apenas a independência, mas a representatividade do conselho de administração, partindo-se da premissa de que o lugar de fala importa para que o administrador reflita as hierarquias e consequentes situações de conflitos e abusos no interior das companhias.
Na lição de José Alexandre Tavares Guerreiro, a sociedade anônima deve ser “vista não pelo ângulo jurídico-formal, mas pelo prisma de autêntica realidade sociológica”. Assegurar a prerrogativa de que os minoritários elejam seus representantes no conselho de administração equivale a superação da ficção de que os administradores agem sempre no melhor interesse da companhia independente de quem os elegeu, como supõe o §1º do art. 154 da Lei das S.A..
O vínculo aos minoritários que o elegeram e só os quais podem destituí-lo confere maiores incentivos para que o conselheiro, de fato, fiscalize a conduta do acionista controlador e dos administradores indicados por ele. Sendo essa uma atividade socialmente custosa, é melhor alcançada não pelo conselheiro meramente independente, mas pelo membro eleito pelos minoritários que goza de uma “independência estrutural”, como observou Mariana Pargendler.
Nesse sentido, como reconheceu Norma Parente, “só a possibilidade de o minoritário participar da discussão de temas relevantes para a companhia, podendo contestar e questionar o desempenho da administração, já representa um avanço e certamente contribuirá para que controladores venham a se empenhar na adoção de novas práticas de governança corporativa”.
A própria Constituição Federal reconheceu a importância da participação dos minoritários quando assim previu expressamente em relação às empresas estatais:
“Art. 173 (…) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (…)
IV — a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários”.
A eleição em separado e o voto múltiplo
A lei societária dispõe de dois sistemas de votação para membros do conselho de administração a disposição dos acionistas minoritários: (i) a eleição em separado e (ii) o voto múltiplo, ambos inseridos, de forma confusa, no mesmo dispositivo da Lei das S.A. (art. 141).
Por meio da eleição em separado, os acionistas minoritários votam em colégio eleitoral específico, no interior da própria assembléia geral ordinária, sem a participação dos acionistas controladores.
Conforme disposto nos §4º do art. 141, a eleição em separado de membro do conselho de administração pode ser requerida pelos (a) titulares de ações com direito a voto que representem, pelo menos, 15% do capital social votante; e (b) titulares de ações sem direito a voto (preferencialistas) que representem, pelo menos, 10% do capital social.
No caso de não terem eleito representantes de acordo com os itens (a) e (b), o §5º dispõe que os titulares de ações que representem, pelo menos, 10% do capital social total poderão eleger um conselheiro (ver Processo Administrativo CVM n° RJ 2005/5664, Rel. Dir. Wladimir Castelo Branco Castro, julgado em 08.11.2005 em que a CVM consolidou uma interpretação ao dispositivo).
É importante atentar que a lei reserva aos minoritário tanto o direito de “eleger”, quanto de “destituir” os conselheiros pela votação em separado, excluindo a possibilidade de o acionista controlador destituí-los sem justa causa.
Já o voto múltiplo, disposto no caput do art. 141, estabelece um “processo de votação mediante o qual se atribui a cada ação tantos votos quantos sejam os cargos a preencher, reconhecendo-se ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários”, como definiu Carlos Augusto da Silveira Lobo.
Em lugar do usual sistema de votação por chapa, pelo qual o controlador escolhe os integrantes do conselho em bloco, a eleição pelo voto múltiplo ocorre um a um e a possibilidade de os minoritários cumularem os votos multiplicados em um ou alguns candidatos assegura, com efeito, a representação da minoria no conselho de administração.
Presta-se atenção que o voto múltiplo é procedimento para eleição do Conselho, e não de conselheiro, de maneira que a quantidade de conselheiros eleitos pelos minoritários depende do total de assentos no conselho de administração, da divisão acionária da companhia e da própria estratégia de votação, bem diferente da eleição em separado que elege, no máximo, 2 conselheiros.
À vista de equilibrar o sistema e preservar a prerrogativa do controlador em eleger a maioria do conselho, a CVM já decidiu que o acionista minoritário que fizer uso da faculdade de voto na eleição em separado não poderá participar da eleição por voto múltiplo com as mesmas ações (ver Reg. 3649/2002, Dir. Rel. Luiz Antonio de Sampaio Campos, julgado em 16.04.2002).
Assim como na eleição em separado, a Lei das S.A. determina que a adoção do procedimento de voto múltiplo requer a solicitação de acionistas que representem, no mínimo, 10% do capital social (percentual flexibilizado pela Instrução CVM 165/1991 que estabeleceu uma escala para a participação acionária mínima de acordo com o capital social das companhias).
Por fim, a lei societária protege o acionista minoritário das demissões ad nutum pelo controlador já que determina, no §3º do art. 141, a obrigatoriedade de recomposição do órgão inteiro em caso de destituição de qualquer dos conselheiros eleitos pelo múltiplo.
A realidade das companhias brasileiras
Recente levantamento do Moreira Menezes, Martins Advogado analisou as assembléias gerais ordinárias de 2021 e detalhou a aplicação dos mecanismos de eleição em separado e voto múltiplo pelas companhias brasileiras.
Das 127 companhias em que a assembleia geral ordinária de 2021 contemplou, em sua ordem do dia, a eleição de membros do conselho de administração, 58 (45%) tiveram solicitações de eleição em separado e 56 (44%) de voto múltiplo. Ou seja,praticamente metade das companhias brasileiras tiveram solicitações para a adoção de sistemas de votação para a eleição de membros do conselho de administração pelos minoritários.
O levantamento surpreendeu o mercado que ainda não tinha noção de como ambos os procedimentos, previstos na lei desde 1974, se disseminaram em anos recentes entre os investidores.
Dentre as razões, pode-se elencar (i) a maior dispersão acionária das companhias brasileiras após a criação do Novo Mercado; (ii) a criação do Boletim de Voto a Distância pela Instrução CVM 561/2015 que desburocratizou a solicitação para a adoção da eleição em separado e do voto múltiplo; e (iii) a mudança de mentalidade dos investidores, na esteira da agenda ESG, quanto a importância da diversidade nos órgãos da administração das companhias.
Por outro lado, o mesmo levantamento Moreira Menezes, Martins Advogados verificou que a demanda crescente pelos sistemas de votação especiais esbarram em empecilhos que limitam a sua utilização em larga escala.
Basta notar que no conjunto das 127 empresas, das 58 (45%) que solicitaram a eleição em separado, só 17 (13%) chegaram a eleger administradores; enquanto das 56 (44%) que pleitearam a eleição com voto múltiplo, somente 6 (4%) elegeram administradores por essa via.
A dificuldade em lançar mão dos instrumento está relacionada, especialmente, com a necessidade de deter um percentual elevado do capital (10%) para exercê-los.
Das 41 companhias em que a eleição em separado foi requerida porém não implementada, em 32 delas o insucesso decorreu do não cumprimento do quórum necessário para a adoção do procedimento; enquanto das 50 companhias em que o voto múltiplo foi solicitado e não resultou em eleição de administradores, em 48 isso decorreu da mesma razão de quórum insuficiente .
Fato é que a dificuldade em reunir os acionistas se deve a burocracias como a dificuldade de acesso às listas de acionistas necessárias para que os minoritários se comuniquem previamente a assembleia geral ordinária.
No caso da eleição pelo voto múltiplo, ainda há a dificuldade em coordenar estrategicamente os votos dos acionistas minoritários para a eleição do maior número de conselheiros possível.
Já na eleição em separado, há a obrigação de comprovar a titularidade ininterrupta da participação acionária durante o período de 3 meses, no mínimo, imediatamente anterior à realização da assembléia geral ordinária. Assim, como explica Raphael Martins, “o acionista que quer eleger ou contribuir para eleger um representante deve parar de movimentar sua posição por três meses, situação desafiadora até para fundos de investimento geridos profissionalmente e que precisam conviver com constantes necessidades”.
À guisa de sugestões, alguns aperfeiçoamentos ao modelo vigente incluem (i) a redução do percentual mínimo do capital social para a adoção dos sistemas de votação especiais (art. 141, caput e §4º, da Lei das S.A.); (ii) a previsão na Lei das S.A. do pedido da lista de acionistas para fins de formação do quórum das eleições de administradores; (iii) a incorporação na lei societária de lei que estabeleça a necessária coincidência do mandato dos membros da administração (impedindo que a companhia eleja os administradores um a um, em momentos apartados, o que só favorece a prevalência do controlador); e (iv) a exclusão da exigência de percentual mínimo para inclusão de candidato no Boletim de Voto a Distância (art. 21-L, I, da Instrução CVM 481).
Conclusão
A previsão de conselheiros independentes pela Lei nº 14.195 é, sem dúvida, positiva, em especial considerando o contexto brasileiro em que boa parte dos Conselhos de Administração são monopolizados por indicações de acionistas controladores.
Provoquei que, embora importante, a previsão de conselheiros independentes não equivale que a proteção aos minoritários está garantida. Muito pelo contrário.
Em primeiro lugar, porque a caracterização do conselheiro independente pela norma reproduziu o modelo do Novo Mercado, inclusive em seus limites, a exemplo de não prever qualquer tipo de tratamento diferenciado à destituição do conselheiro independente pelo controlador.
Em segundo lugar, porque as discussões de governança corporativa em torno dos conselheiros independentes não devem se sobrepôr a outros instrumentos mais eficazes, previstos na própria Lei das S.A., capazes de assegurar uma composição do conselho de administração tão independente quanto representativa das frações acionárias que compõem uma sociedade anônima, como é o caso da eleição em separado e do voto múltiplo.
Sem subordinar o afã da governança corporativa em torno dos conselheiros independentes, espera-se que o aprimoramento dos instrumentos de eleição de conselheiros pelos minoritários se torne mais frequente nas discussões.
