Mais enforcement, menos prescrições

A proteção dos minoritários é condição sine qua non para a avaliação das empresas e a própria disposição dos investidores em aplicar as poupanças em investimentos de longo prazo no mercado de capitais.

Para garanti-la, concorrem duas dimensões do ordenamento jurídico: tanto as regras prescritivas que conformam o arcabouço normativo, quanto os mecanismos de enforcement que conferem concretude às normas por meio da punição de condutas inadmissíveis e o ressarcimento de prejuízos.

Ambas as dimensões estão associadas no sentido de que quanto menos eficaz é a punição das condutas ilícitas ex-post, torna-se mais necessária a adoção de medidas preventivas para controlá-las ex-ante.

Portanto, apenas se a aplicação das regras for devidamente imposta em caso de inobservância, o legislador não se verá tentado a impor a utilização compulsória de determinadas estruturas jurídicas como meio de evitar a mera possibilidade de condutas indesejadas.

Pintura 206 (1957) de Ivan Serpa

A Lei das S.A. dispõe um sistema de responsabilidades ao acionista controlador e os administradores, atribuindo-lhes o dever legal de observar determinadas condutas. Em caso de descumprimento, nasce para o acionista minoritário, por força de lei, o direito de pleitear o ressarcimento aos danos sofridos pela companhia, sem submeter a questão à deliberação em assembleia geral, extraindo dos controladores o poder de decidir se a companhia deve ou não fazê-lo.

Por meio das chamadas ações derivadas, os acionistas minoritários podem atuar como substituto processual da sociedade para ajuizar ação contra o acionista controlador (art. 246, §1º) e os administradores (art. 159, §4º) desde que representem ao menos 5% do capital social. No caso de abusos do acionista controlador, a Lei das S.A. ainda garante o direito a qualquer acionista desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.

Mesmo à vista de tais regras, a verdade é que são raras as ações judiciais por acionistas minoritários brasileiros com o objetivo de obter reparação civil de acionistas controladores ou administradores.

Isso, porque há, no ordenamento brasileiro, uma série de obstáculos para que os investidores lesados recuperem, em juízo, os danos sofridos no mercado de capitais. Dentre os quais:

(i) A dificuldade de atingir o percentual acionário mínimo de 5%, sobretudo em companhias com capital muito disperso ou concentrado;

(ii) Alguns obstáculos na própria lei ao ajuizamento da ação, como a extinção da responsabilidade dos administradores que tenham as contas e demonstrações financeiras aprovadas, sem ressalvas, pela assembleia geral (art. 134, §3º);

(iii) O ônus probatório para comprovar o dano à sociedade e o nexo causal com a ação do controlador ou administrador;

(iv) A falta de especialização do Judiciário, lembrando que apenas em 2017 foram criadas, em São Paulo, as primeiras varas especializadas para lidar com litígios corporativos.

Além desses obstáculos, sem dúvida importantes, o principal decorre do ônus em caso de improcedência da ação (o chamado ônus de sucumbência). O acionista minoritário, ao decidir ajuizar uma ação de responsabilidade civil em nome da companhia, depara-se com o desequilíbrio entre riscos e retorno já que só será reembolsado pelas despesas (honorários advocatícios e custas processuais) em caso de decisão favorável, e até o limite da indenização concedida. Conforme explicou Julian Chediak:

“Em termos práticos, seja sob a vigência da lei processual anterior, seja na nova, o acionista que demandar em nome da companhia corre o risco da condenação na sucumbência, que deverá oscilar, em condições normais, entre dez e vinte por cento do valor em disputa. Como o acionista demanda em nome da companhia, ainda que tenha o prêmio calculado sobre o valor total devido à companhia, tem também o risco de perda calculado sobre o mesmo montante. Diante de naturais incertezas que decorrem de qualquer procedimento judicial, o risco é no mais das vezes insuportável.”

A bem da verdade, quem serve de mecanismo a punição a controladores e administradores é, no limite, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Sem embargo do seu papel decisivo na efetivação das normas societárias no Brasil, deve-se ter em vista que a CVM não tem competência sobre companhias fechadas, bem como não tem o condão de reparar o dano causado às companhias e, indiretamente, aos acionistas minoritários.

O art. 11 da Lei 6.385/1976 delimita as penalidades que cabem à CVM, onde lemos que a Autarquia pode impor sanções administrativas (advertência, multa, inabilitação), embora lhe falte a prerrogativa para determinar a recomposição patrimonial aos danos sofridos pela companhia e acionistas minoritários. “Por isso”, como concluiu Guilherme Setoguti Pereira em livro sobre o assunto, “não se pode dizer que a atuação na esfera administrativa compensa as demandas judiciais de responsabilização, em especial porque não redunda em indenizações”.

Muito em função dos empecilhos à tutela indenizatória dos acionistas, uma das inovações dos níveis diferenciados de listagem da B3, criados no início dos anos dois mil, foi a imposição da arbitragem para solução de conflitos societários em lugar dos tribunais, mediante a inclusão de cláusula de arbitragem obrigatória no estatuto das companhias.

Entre 2011 e 2018, segundo dados colhidos pela CVM com a Câmara de Arbitragem do Mercado, apenas 13,94% dos procedimentos arbitrais que tratam de questões societárias foram propostos por acionistas minoritários visando indenização de acionistas controladores ou administradores. À vista de características da arbitragem como a confidencialidade, os custos e a impermeabilidade a terceiros, a CVM concluiu:

“A arbitragem da B3 funciona muito bem para resolver disputas contratuais societárias entre um pequeno número de partes (geralmente, um requerente e um requerido). No entanto, ele não foi projetado para lidar com direitos coletivos, como direitos de indenização envolvendo acionistas de companhias de capital aberto (inúmeros) e as características multipartes desses casos.”

Como dissemos inicialmente, o enforcement pouco efetivo surte, como consequência, o receio de que qualquer flexibilização normativa coloque em risco a proteção dos investidores, que estarão desguarnecidos em caso de buscarem a reparação por danos sofridos.

Isso pôde ser verificado nas discussões em torno da Medida Provisória nº 1.040, convertida na Lei nº 14.195/2021, da qual resultou a autorização para a adoção do voto plural como uma série de limitações que se justificam, dentre outras coisas, na dificuldade de sancionar eventuais desvios do controlador.

De maneira semelhante, discussões históricas no colegiado da CVM foram decididas com bases em argumentos do tipo, como na polêmica entre conflito formal e conflito material no voto do acionista controlador. em que a adoção de argumento funcional ocorre por isso. Veja-se, a respeito, o voto do ex-diretor Marcos Pinto, a favor do voto formal, no âmbito do caso Tractebel:

“Deixando o acionista votar, ignora-se esse risco e abre-se espaço para que ocorra justamente o que a lei procurou evitar. Esse risco é tanto maior, a meu ver, num país como o nosso, em que as demandas judiciais ainda são extremamente lentas. Aqui, ações propostas para responsabilizar acionistas controladores demoram anos, senão décadas. Além disso, elas encontram um judiciário pouco preparado para julgar causas de direito societário. Portanto, no Brasil mais do que em qualquer lugar do mundo, a proibição de voto é fundamental nos casos de conflito de interesses.”

Para superar a pouca efetividade do enforcement na disciplina do mercado de capitais brasileiro, são bem-vindas alterações pontuais na Lei das S.A. que estimulem os acionistas minoritários a buscarem reparação em nome da companhia.

Obviamente que não se trata de estimular o litígio à toa, mas de facilitar os meios para que investidores obtenham a reparação pelos prejuízos sofridos, em especial pela redução dos ônus de sucumbência. Tome-se como exemplo a American Rule do sistema de Delaware em que mesmo quando os minoritários perdem, cada parte arca com os custos dos próprios advogados, a menos que tenham ajuizado a ação com má-fé.

Ao fazer isso, não apenas satisfaz os interesses individuais dos investidores, como também permite um arcabouço jurídico-regulatório menos rígido, inflexível e que, em suma, privilegia a autonomia dos agentes no desejo dos arranjos que viabilizam a atividade da companhia.

Nascido em Recife. Formado em filosofia pela FFLCH-USP. Mora no Rio de Janeiro e estuda direito na PUC-Rio. Escreve às quartas.